浅析瑞士联邦区块链通证的分类与软禁

一、通证的具体分类代币在国际上没有被普遍认可的分类,因此,FINMA按照自己的方法,根据代币潜在不同经济功能进行分类。(1)支付类代币(payment
token):与虚拟货币同义,现在或将来为获得物品或服务,被用来作为金钱或价值转移的支付手段。虚拟货币不会引起持有者对于发行人的索赔。(2)应用类代币(utility
token)
:以数字化形式,用于基于区块链技术为基础架构开发的应用或服务。(3)资产类代币(asset
token)
:这类代币代表资产,通常表现为代币持有者可以向发行人索要债务或者股权、ico项目方向代币持有人承诺在未来公司收益或者资产流动中所占的份额。因此,就其经济功能而言,这类代币近似于股票、债券或衍生品。使实物资产在区块链上交易的代币也属于这一类别。不同类别代币间不是相互排斥的关系,资产类代币和应用类代币也可能归类为支付类代币,简称为混合型代币。在这些情况下,合规要求相应叠加。例如,一个ICO项目发行的代币既属于资产类代币,也属于支付类代币,这个ICO项目就要同时满足资产类代币和支付类代币的合规要求。换句话说,这类代币可以同时被视为证券和支付手段。在2018年2月发布的指南文件中,FINMA对预融资的规定包括两种情况:一是在一些ICO项目中,募集资金尚未结束、发行的代币已经进入到市场流通;二是在其他类型的ICO项目中,代币尚未发行,底层区块链技术仍在开发中,仅仅向投资者承诺项目的前景,在未来某个时间投资者可以收到代币。在ICO项目募集过程中,预融资行为往往表现为预售(pre-sale)或种子轮、天使轮融资。对于不同类型的代币,其法律认定各有千秋。(1)FINMA认为支付类代币的主要目的是用于支付,其功能与传统证券并不相似,因此支付类代币不是证券(例如比特币和以太坊)。但是,如果有新的判例法或者立法将支付类认定为证券,FINMA将相应修改其规定。(2)FINMA对于实用性代币是否属于证券区分不同情形:如果实用性代币唯一目的是用于ICO项目开发应用程序或者服务的凭证,并且实用性代币实际上可以以这种方式使用(开发之前已经设计的功能,并非后来技术开发添加的功能),则这类实用性代币不会被认定为证券。如果实用性代币在发行时部分或者仅具有投资目的,则将这些实用性代币视为证券。(3)FINMA认为资产类代币属于证券。FINMA认为如果通过ICO进行预融资,向投资者预售代币,同时这类代币是标准化的并且适用于大规模的标准化交易,则索要代币的权利将被视为证券。二、不同通证的法律适用一旦代币被视为证券,则要受到瑞士证券法监管。发行类似于股票或债券的代币要遵守《瑞士民法》关于招股说明书的规定。如果代币发行具有债务资本的特点(如承诺保本返息),则募集的虚拟货币将会被视为存款,除非有例外情况,否则需要遵守《银行法》获得经营许可证。如ICO募集的资金由第三方机构托管,则需要适用《集体投资计划法》规定。无论ICO项目在募集前还是募集后,只要支付类代币可以在区块链基础设施上进行转让,这些代币就符合《反洗钱法》对于支付的要求,受到《反洗钱法》的约束。根据FINMA在其官方网站发布的指南,对实用性代币而言,只要发行的代币是为基于区块链技术开发的应用提供访问权,则不适用于《反洗钱法》。发行方进行ICO需要提供信息最低标准,包括一般信息、项目基本信息、代币发行阶段的信息、二级市场交易的信息。一般信息包括项目名称;公司名称、项目运营者的姓名、公司所在地/地址/邮件地址/网站,等等。项目信基本信息包括项目组织和项目计划书信息(ICO的不同阶段计划/里程碑等)、未来开发服务的关键性特点、ICO项目的目标参与者(投资人),等等。代币发行阶段的信息包括:在ICO过程中是否会发行代币?如果是,在哪一步会创建该代币?
以及其技术标准,如ERC20,使用技术等。除此之外,还需要披露代币所具有的功能(详细说明)、代币功能计划实现时间,等等。二级市场交易的信息包括:代币如何进行转移(提供钱包以及技术标准的信息),代币在交易时是否已经具有转移功能,项目经营者/发行人是否有计场回购代币,等等。作者简介:邓建鹏,中央财经大学法学院教授∕博士导师,中国互联网金融创新研究院副院长

通证(英文称“Token”)在计算机身份认证中是指令牌的意思,代表执行某些操作的权利。通俗而言,通证是联通区块链网络中商务流程的凭证,其类似于区块链网络世界数据交换的“暗号”,在计算机网络之间传输数据前,先对“暗号”,不同“暗号”授权的操作不同,它是区块链项目顺利运行的重要基础。通证在国内又俗称为代币,往往是区块链创业项目募集代币融资时所支付的对价。

但是,当前通证在经济与法律性质上存在很多争议。有人认为其是使用权的“货币”化,使用该区块链体系所需支付的使用费。从法律上而言,对于此种新生事物,通证属于股权、债权还是使用权?众说纷纭,因此,给世界各国法律监管带来诸多困惑。经由发行通证实现融资存在非法发行证券甚至是诈骗风险,因此受到诸国的监管。当前瑞士对通证以及与之密切相关的监管,颇具有前瞻性,值得中国监管机构借鉴,特撰文阐述之。

在2017年9月29日,瑞士金融市场监督管理局(以下简称为“FINMA”)发布1co指南(FINMA
Guidance 04/2017,Regulatory treatment of
ICO),认可了分布式账本和区块链的创新潜力,欢迎和支持在瑞士金融中心提出区块链解决方案的所有努力。根据FINMA官方网站的介绍,该文件明确了对于1CO的态度,瑞士对于金融市场的立法遵守基本的原则,即技术是中立的;FINMA认为1CO应当属于瑞士现存法规的管辖范围,准备进行1CO的公司或个人必须确保他们的行为符合有关金融市场的法律要求,1CO的项目开发团队必须遵守四个方面的规定:打击反洗钱和恐怖主义融资的规定、银行法的规定、有关证券交易的规定和集体投资计划法律的规定;由于1CO商业模式结构多样化,FINMA主要根据具体的1CO项目在特定的情况下进行监督评估,不对区域以外的1CO进行法律评估。

FINMA Guidance
04/2017发布后的几个月,1CO项目急剧增加,FINMA收到大量市场参与者的询问,主要焦点问题集中于1CO对现有的金融市场监管的适用性以及是否存在许可条件。为了快速而准确地回应这些询问,2018年2月16日,FINMA在其官方网站上再次发布ICO监管指南,在该指南的附录中,FINMA列举了有关1CO项目的最低要求、以及关于设计、发行代币的详细信息和潜在的二级市场交易等内容。

为了使FINMA能够有效应对风险,1CO组织者需要明确规定他们计划进行1CO的具体条款和条件。对于已经募集完成的1CO项目,只能对其在没有被许可情况下,实施的潜在的风险活动进行评估,当然,这个评估仍然适用于FINMA发布的监管文件。另外,1CO项目的开发团队还要自行遵守民法和税法要求的其他法律义务。

1CO项目开发团队向FINMA的询问需要支付费用,费用取决于所需时间和适用的小时费率,这个可以参见FINMA条例第1条征收监督费和征费详情。

目前,对于1CO没有特定的监管要求,在评估1CO项目的各种法律风险时,没有相关的判例法可以参考,也没有统一的法律原则。考虑到通证的发行和1CO的结构模式多种多样,监管方案无法归纳出一种统一的模式。FINMA认为对于每个1CO项目的法律风险评估需要全面考虑,进行个案分析。组织者提供的信息是否符合最低要求,成为FINMA评估1CO项目是否合规的基础。FINMA将根据某个1CO项目潜在的经济目的进行评估,尤其是当FINMA发现这个1CO项目有企图规避现存法规的征兆时。

由于通证在国际上没有被普遍认可的分类,因此,FINMA按照自己的方法,根据通证潜在的不同经济功能进行分类。

支付类通证(payment
token):与加密数字货币同义,现在或将来为了获得物品或服务,被用来作为金钱或价值转移的支付手段。加密数字货币不会引起持有者对于发行人的索赔。

应用类通证(utility token)
:以数字化的形式,用于基于区块链技术为基础架构开发的应用或服务。

资产类通证(asset token)
:这类通证代表资产,通常表现为通证持有者可以向发行人索要债务或者股权、1CO项目方向通证持有人承诺在未来公司收益或者资产流动中所占的份额。因此,就其经济功能而言,这类通证近似于股票、债券或衍生品。使实物资产在区块链上交易的代币也属于这一类别。

不同类别的通证之间不是相互排斥的关系,资产类通证和应用类通证也可能会归类为支付类通证,简称为混合型通证。在这些情况下,合规的要求也是叠加的。例如,一个1CO项目发行的通证既属于资产类通证,也属于支付类通证,这个1CO项目就要同时满足资产类通证和支付类通证的合规要求。换句话说,这类通证可以同时被视为证券和支付手段。

在指南的文件中,FINMA对预融资的规定包括两种情况:一是在一些1CO项目中,募集资金尚未结束、发行的通证已经进入到市场流通;二是在其他类型的1CO项目中,通证尚未发行,底层的区块链技术仍在开发中,仅仅向投资者承诺项目的前景,在未来的某个时间投资者可以收到通证。在1CO项目的募集过程中,预融资的行为往往表现为“pre-sale”或者种子轮、天使轮融资。

对于不同类型的通证,其法律认定各有千秋。

FINMA认为支付类通证的主要目的是用于支付,其功能与传统证券并不相似,因此支付类通证不是证券(例如比特币和以太坊)。但是,如果有新的判例法或者立法将支付类认定为证券,FINMA将相应的修改其相关规定。

FINMA对于实用性通证是否属于证券区分了不同情形:如果实用性通证的唯一目的是用于1CO项目开发的应用程序或者服务的凭证,并且实用性通证实际上已经可以以这种方式使用(开发之前已经设计的功能,并非后来技术开发添加的功能),则这类实用性通证不会被认定为证券。如果实用性通证在发行时部分或者仅具有投资目的,则将这些实用性通证视为证券。

FINMA认为资产类通证属于证券。

此外,FINMA认为如果通过1CO进行预融资,向投资者预售通证,同时这类通证是标准化的并且适用于大规模的标准化交易,则索要通证的权利将被视为证券。

一旦通证被视为证券,则要受到瑞士证券法的监管。发行类似于股票或债券的通证要遵守《瑞士民法》中关于招股说明书的规定。如果通证的发行具有债务资本的特点,则募集的加密数字货币将会被视为存款,除非有例外的情况,否则需要遵守《银行法》获得经营许可证。如果1CO募集的资金由第三方机构托管,则需要适用《集体投资计划法》的规定。无论1CO项目在募集前还是募集后,只要支付类通证可以在区块链基础设施上进行转让,这些代币就符合了《反洗钱法》中对于支付的要求,受到《反洗钱法》的管辖。

根据FINMA在其官方网站上发布的指南,对于实用性通证而言,只要发行的通证是为基于区块链技术开发的应用提供访问权,则不适用于《反洗钱法》。

综上所述,瑞士是世界上对于1CO监管非常宽松的国家,将不同的加密数字货币或者通证经由细致分类予以区别对待,不同类型的加密数字货币或者通证受不同法律的管辖,同时将预融资的特殊情况纳入监管范围。瑞士监管规则的另一个亮点是,瑞士坚持“个案分析”的原则,然后通过对于主动咨询法律合规的项目收取费用来降低监管成本。

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